conference/Olympe

OLYMPE|SDI 2016: un atelier réussi sur la question LGTB/Queer en droit international

« Les approches queer du droit international :
Des droits LGBT à la critique transversale »
(« What does queering international law mean?
From LGBT rights to a transversal critique
 »)

Atelier OLYMPE
Semaine doctorale intensive, Sciences Po Paris
15 juin 2016, 11:30-13:00

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Poursuivant ses activités et la tradition instaurée l’année dernière, OLYMPE a organisé un atelier dans le cadre de l’édition 2016 de la Semaine doctorale intensive de Sciences Po Paris qui s’est tenue du 13 au 18 juin. Monté par Emmanuelle Tourme Jouannet, Bérénice K. Schramm, Orianne-Jill Aoust et Emily Jones, et intitulé « Les approches queer du droit international : Des droits LGBT à la critique transversale » (« What does queering international law mean? From LGBT rights to a transversal critique »), cet atelier de 1h30 avait pour but de fournir quelques clés de lecture à une audience variée et nombreuse sur la vaste question LGBT/queer en droit international, encore trop souvent peu connue dans le monde universitaire, et particulièrement dans l’aire francophone. (Bilingue, l’atelier s’est toutefois déroulé en grande partie en anglais par commodité pour certain-e-s membres de l’audience, ce qui pose encore une fois la question de la difficile diffusion du savoir féministe queer dans le monde universitaire, en dehors de l’anglais.) La retranscription qui suit est bilingue.

Les deux invités, Prof. Cesare Pitea de l’Université de Parme et Prof Ratna Kapur de la Jindal Global School of Law, sont intervenus à tour de rôle sur deux thématiques distinctes qui se répondirent toutefois au cours de leur exposition, et surtout lors des questions qui suivirent.

Cesare Pitea, « Le futur du contentieux LGBT à la Cour européennes des droits de l’homme »

[Voir, en anglais, le plan-résumé distribué par l’auteur.]

L’intervention de Cesare Pitea repose sur son expérience de conseil auprès de requérants italiens dans l’affaire Oliari et autres c. Italie (nos 18766/11 et 36030/11) devant la Cour européenne des droits de l’homme (selon son titre officiel en français) et décidé par un arrêt rendu le 21 juillet 2015. Les requérants faisaient valoir que l’absence de toute possibilité en droit italien de conclure une union civile ou un mariage entre deux personnes de même sexe violait certains de leurs droits garantis en vertu de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour a conclu à la violation du droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale (article 8 CEDH) au motif que « en l’absence de la démonstration par le Gouvernement de l’existence d’un intérêt communautaire prioritaire contre lequel mettre en balance les intérêts marquants des requérants(…), et à la lumière des décisions des juridictions internes en la matière restées lettre morte, la Cour constate que la Gouvernement italien a outrepassé le marge d’appréciation qui lui est reconnu par la Convention et a ainsi manqué à son  obligation positive de veiller à ce que les requérants disposent d’un cadre juridique spécifique prévoyant la reconnaissance et la protection de leur union, formée par deux personnes du même sexe » (trad. §185).

Cesare Pitea propose une plongée historique dans la jurisprudence antérieure de la Cour afin de mieux comprendre la spécificité de son jugement dans l’affaire Oliari. Ce jugement, qui a été généralement considéré comme « spécifique » par rapport à la situation italienne (et qui a d’ailleurs joué un rôle important dans l’adoption de la loi no. 76 de 2016 du 20 mai 2016 sur les Unions civiles entre personnes du même sexe), présente en réalité certaines aspects qui pourraient marquer un tournant important dans le domaine de la défense des droits LGBT en Europe.

La jurisprudence de la Cour en la matière s’articulait autour de certains principes forts. C’est en effet elle qui, lors de son arrêt historique dans l’affaire  Dudgeon c. Royaume Uni (no 7525/76, arrêt du 22 octobre  1981), intégra de manière pionnière les droits LGBT dans le discours global des droits de l’homme. Au fil de ses décisions, elle mit en place deux approches, l’une relative à l’existence d’obligations positives de la part des états et l’autre reposant sur l’interdiction de la discrimination. Dans les deux cas toutefois les états conservent une certaine marge d’appréciation dans la mise en place de leurs politiques nationales. Deux principes émergèrent alors : celui de la nécessité, afin de justifier une différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle, de « raisons particulièrement graves » (Schalk et Kopf c. Autriche, no 30141/04, arrêt du 24 juin 2010, §97) et celui selon lequel la Cour ne saurait considérer préjugés d’une majorité hétérosexuelle envers une minorité homosexuelle comme étant en soi une justification suffisante pour limiter des droits conventionnels (Smith et Grady c. Royaume-Uni, nos 33985/96 et 33986/96, arrêt du 27 septembre 1999, §97)

Dans le domaine de la protection des droits en matière de famille, la Cour estime que les couples homosexuels se trouvent dans une situation comparable à celle des couples  hétérosexuelles pour ce qui est de leur besoin de reconnaissance juridique et de protection de leur relation de couple et que la reconnaissance de leur existence par le droit « a en soi une valeur (…)indépendamment des effets juridiques, étendus ou restreints, que celui-ci produirait » (Vallianatos c. Grèce [GC], nos 29381/09 et 32684/09, arrêt du 7 novembre 2013, §§ 78 et 81). Elle enfonce le clou justement dans l’affaire Oliari puisqu’elle affirme que cette reconnaissance porte en soi « un sens de légitimité » pour les personnes concernées (Oliari, cit., § 174).

Fondamentale, cette jurisprudence constante a toutefois quelques faiblesses si on la passe au crible queer/féministe. Il est en effet problématique d’évaluer les comportements et aspirations des personnes LGBTs sur la base des seuls modèles hétérosexuels ; hétéronormative, cette jurisprudence est loin de déstabiliser, et donc « queerer », les cadres sociaux hégémoniques. Elle repose d’autre part sur la célèbre distinction public/privé que les féministes ont depuis longtemps et a raison critiqué.

Les principes susmentionnés ont toutefois fait l’objet d’une application plutôt limitée dans le domaine des droits de la famille. La Cour a par exemple utilisé de manière inconsistante et apologétique la méthode comparative et l’approche « majoritaire » en lien avec l’évaluation de la marge d’appréciation laissée aux états (voir, par exemple, Shalk et Kopf , cit.). Elle a par ailleurs fait usage d’un principe, tout fictionnel, de non-comparabilité entre le traitement des couples non-mariés et celui des couples mariés au sujet du mariage homosexuel et alors que celui-ci n’était pas reconnu (Gas et Dubois c. France, no 25951/07, arrêt du 15 mars 2012, §§65-69)*.

Face à cette jurisprudence, l’affaire Oliari constitue une décision remarquable à plusieurs égards. D’abord, la Cour change ici d’approche puisqu’elle abandonne l’approche fondée sur la non-discrimination pour s’appuyer sur l’existence d’obligations positives. Faisant référence à l’article 8 de la Convention et affirmant que « le besoin de reconnaissance juridique et la protection fondamentale des requérants en tant que couple homosexuel [constituent] deux dimensions de la même existence et identité d’un individu au sujet de laquelle une marge spécifique d’appréciation s’applique » (trad. §177), la Cour semble ainsi vouloir se dégager de sa jurisprudence antérieure et implicitement admettre que les États, tout en gardant une marge étendue quant au contenu de la protection juridique des couples homosexuelles, sont soumis à une marge bien plus étroite par rapport à la nécessité de se doter de formes de reconnaissance juridique de ces couples et, par ce moyen, de leur garantir un « noyaux dur » de droits. Ce sont ces considérations qui permettent d’élargir la portée de cette décision à de contextes autres que celui de l’Italie.

Quant au futur du contentieux LGBT à Strasbourg, Cesare Pitea, insistant sur le fait que le travail d’un conseil est différent de celui d’un universitaire, rappelle le climat eurosceptique du moment qui explique la « juris-prudence » actuelle de la Cour (et fait référence au tout récent arrêt rendu le 9 juin 2016 dans l’affaire Chapin et Charpentier c. France, no  40183/07). Il s’interroge également sur la possibilité et le contenu qu’une reconceptualisation de ces questions importantes prendrait : parfois éviter la surenchère jurisprudentielle permet de ne pas crisper une Cour déjà déterminée à aller dans un sens plutôt que dans un autre. Quant à la question de plus en plus pressante de la parentalité homosexuelle, l’intérêt supérieur de l’enfant introduit un élément déstabilisant la jurisprudence en matière de couples homosexuels, fondée largement sur l’idée d’une large marge d’appréciation dans l’opération de mise en balance des intérêts en jeu (voir, mutatis mutandis, Mennesson c. France, no 65192/11, arrêt du 26 juin 2014).

*Il faut noter que dans un arrêt du 30 juin 2016 rendu dans l’affaire Taddeucci et McCall c. Italie, la Cour, tout en confirmant sa jurisprudence sur la nature non comparable des situation des, respectivement, hétérosexuels mariés et homosexuel-le-s non marié-e-s,  a (finalement !) contourné les effets absurdes de cette qualification. Elle a reconnu que la position d’un couple homosexuel en quête de reconnaissance ou de protection juridique se trouve « dans une situation sensiblement différente » par rapport à des partenaires hétérosexuels ayant décidé de ne pas se marier et que, par conséquent, les deux situations ne peuvent pas être traitées de la même façon sans une justification objective et raisonnable.

 

Ratna Kapur – “La Gouvernance queer: une analyse postcoloniale”

[La retranscription en anglais est disponible ici.]

Ratna Kapur souhaite déconstruire la question des droits des personnes homosexuelles d’un point de vue critique queer et postcolonial. Prenant pour point de départ le massacre d’Orlando, elle insiste sur la complexité des problématiques concernées, de l’homophobie internalisée, à la santé mentale, en passant par le contrôle des armes ou encore la campagne présidentielle. Orlando est une tragique illustration du fait que ces questions ne sont jamais seulement “ceci ou cela”. Bien au contraire, nous avons besoin de les problématiser encore et toujours et ce, dans le contexte plus global de la promotion des droits humains,

Dans le contexte indien, Ratna Kapur a montré comment l’accent que la campagne pro-LGBT met sur l’abolition des dispositions qui criminalise la sodomie est cohérent avec l’intérêt que montrent les féministes à ne mettre en place qu’une réponse pénale à la violence faite aux femmes. Toute utile qu’elle soit, cette approche ne repose pas sur la mise en œuvre de droits. Cela reste toutefois un domaine important d’action étant donné la précarité du sujet sexuel, et cela a été mis en lumière par une décision de la Cour suprême indienne cassant un jugement d’une cour inférieure qui remettait en cause l’application limitée de la disposition anti-sodomie aux seules relations homosexuelles.

Il est du reste troublant que la question de la légitimité au sein de l’ordre normatif existant reste l’objectif premier des défenseurs des droits LGBT. Ainsi, si le mariage homosexuel a fait office de cheval de bataille premier des campagnes pro-LGBT de par le monde, on ne questionne jamais le fait que le « sujet gay » se retrouve incorporé dans l’appareil de régulation prédéterminé par les normes sexuelles, genrées et culturelles dominantes, devenant alors « mainstream » parce que neutralisé. Cette façon de faire campagne repose également, de manière plus fondamentale, sur la distinction nous/les autres : le mariage gay est alors utilisé comme exemple de l’avancement des sociétés occidentales, masquant la responsabilité des missionnaires chrétiens évangélistes dans la diffusion d’un agenda homophobe dans le Sud global, et notamment sur le continent africain. De la même façon, penser que justice et occident vont toujours de pair invisibilise toute l’homophobie qui y est toujours présente.

La question urgente qui demeure est par conséquent la suivante : qu’est-il arrivé à la radicalité queer ? O`s’en est-elle allée ? Le mouvement queer doit sortir de la dichotomie normé/non-normé et de la bulle libérale en utilisant d’autres épistémologies, en décentrant le discours droits-humains de sa généalogie occidentale. La campagne pour les droits sexuels doit s’interroger sur sa propre croyance dans son projet : c’est d’un mouvement queer queer dont on a besoin aujourd’hui, pas seulement d’un mouvement victorieux.

Q&A

[La retranscription en anglais est disponible ici.]

Q: Existe-t-il une concordance entre les droits des femmes et les droits des personnes LGBT?
RK: L’enthousiasme que les approches de droit pénal et/ou disciplinaires des droits des femmes et des personnes LGBT est inquiétante. Il existe beaucoup de littérature sur la concordance ; il existe aussi des antagonismes plus ou moins fructueux.
CP : La réponse à donner à cette question semble évidente lorsque l’on jette un coup à la jurisprudence de la CEDH en la matière. Les deux types de discriminations doivent être traitées de la même manière. Ce n’est cependant qu’un effet d’annonce car, à y regarder de plus près, on réalise que c’est loin d’être le cas. Dans le cas d’une discrimination de genre, la méthode comparative est très rarement utilisée et seule la protection semble être l’objectif recherché. Il existe par ailleurs d’importantes frictions entre les mouvements féministes et LGBT au sujet des mères porteuses. Tout ceci montre qu’il est bien difficile de traiter des complexités sur la seule base des dichotomies telles que mises en œuvre par les juges.

Q : Nombre de législateurs nationaux ont mis sur pied des méthodes plus complexes d’évaluation des discriminations que celle mise en œuvre par la CrEDH. Qu’en pensez-vous ? D’autre part et au sujet de la distinction nous/eux, de quelle manière est-ce que la question des demandeurs d’asile peut être comprise du point de vue postcolonial ?
RK : le droit des réfugiés est un excellent exemple des dichotomies à déconstruire. Le droit des réfugiés exige de la part des demandeurs qu’illes choisissent entre leur sexualité et leur nationalité. J’estime que les migrants économiques peuvent utiliser tous les moyens à leur disposition pour franchir les frontières qui leur sont fermées. Car, au fond, le problème est autre et bien connu, et c’est celui de la non-légitimité des barrières dressées contre la migration économique.
CP : Le test de discrimination utilisé par la CrEDH n’est pas si différent que celui qu’utilisent d’autres cours de par le monde.
RK : Qu’avons-nous gagné dans nos défaites ? Qu’avons-nous perdu dans nos victoires ?

Q : Qu’en est-il de l’accès à l’hygiène dans le Nord global ? Est-ce qu’une perspective postcoloniale serait pertinente ? Comment la rendre convaincante ?
RK : Si vous rencontrez des résistances, c’est parce que vous êtes sur la bonne voie. De quelque manière que vous vouliez l’appeler, prenez une approche critique. Peut-être serait-il bon de faire référence au marché afin de rendre l’analyse plus « acceptable » ?

Q : Qu’en est-il des mouvements féministes en Amérique du Sud ? Que pensez-vous du mariage comme institution historiquement oppressive ? Comment réconcilier cela avec le soutien au droits LGBT ?
RK : On devrait en effet en fait se débarrasser du mariage. Je suis juriste ; à quoi sert le droit en fin de compte ? À donner des options et de la légitimité aux choses. Le mariage homosexuel contribue à déconstruire/perturber le modèle traditionnel du mariage qui repose sur l’inégalité. Le droit doit reculer et juste donner aux gens ce qu’illes réclament. On ne devrait pas être paternalistes. Les mouvements féministes ont parfois une attitude paternaliste à l’égard des couples gays.

 

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